尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

河北唤民律师事务所律师郭向前，受当事人委托担任一审辩护人。

首先，作为辩方人员，对因这个案件给被害人造成的困扰抱歉。开庭之前，我研究了三河市人民检察院对本案的起诉书，查阅了卷宗材料，会见了犯罪嫌疑人，获得了较为详实的事实材料和证据。我看到公安机关和检察院的同志为了查明案件，维护法律尊严做了大量的工作。我相信，过程或许会有曲折，通过我们的共同努力，公平正义一定能够实现。

根据庭审揭示的事实，辩护人认为：董某的行为不构成职务侵占罪既遂。为什么这么说呢？我想提请法庭注意，本案相对于普通的职务侵占案，非常特殊，特殊在哪里呢？有三点。

第一个特殊，本案的主体是出纳，出纳不同于其他主体（比如会计、领导和其他员工），因为她的职务本身就是合法的占有单位的现金（下面我会详细论述）；第二个特殊，本案的犯罪对象是货币，不同于其他一般的财物，一般的物占有权是占有权，所有权是所有权，而货币作为特殊的一般种类物，遵循“占有即所有”的原则；第三个特殊性，本案的单位很特殊，它不同于普通的公司，它没有严谨的财务管理制度，所以导致出纳和单位的关系相当于普通的委托保管债权债务关系。

有这三点特殊性的存在，使得这个看似复杂、热闹的案件简单、清晰了。下面我们结合这三个特点来对犯罪构成要件要素进行阐述。

一、有关行为，是否违法？

起诉书中对于被告人的指控在第一页倒数第5行，写道：“2012年3月至2014年10月期间，被告人董某利用其担任三河市泃阳天天汽车运输队现金出纳的职务便利，采用记载支出数额高于实际支出数额从而侵占差额的方式，侵占……”按照起诉书所说，行为人侵占的行为方式是“记载支出数额高于实际支出数额从而侵占”，这是什么方式？我们看一下这里的动词是“记载”，“记载”这个动作构成犯罪吗？请公诉人解释。财物犯罪最起码要转移财物吧，请把她的行为结构提取出来，究竟是如何转移财物的？如果连转移财物的行为都没有，怎么能说是财物犯罪呢？

按照指控，被告人涉嫌犯有职务侵占罪，那么既遂的时间点是什么时候？这个时间点非常重要，涉及罪与非罪，此罪与彼罪的问题。

我国刑法典第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

什么叫“非法占为己有”？就是把别人所有（或占有）的物，非法的变成自己所有（或占有）。具体到本案就是把170764元人民币，从单位所有（或占有）非法的变成董某自己所有（或占有）。

我们知道，作为单位的出纳，董某手里拥有单位的现金。那么她手里的这些钱究竟归谁所有，归谁占有？

法谚有谓“货币属于其占有者”，从物权的角度来看，货币的占有者就是它的所有者。我们看著名的民法学家王利明教授是怎么论述的，他在《关于货币能否成立质押》一文中写道：“从法律上来看，货币是一种特殊的动产，其特殊性表现在：货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。货币的占有与所有是同一的，简称为‵占有即所有′。这一规则具体体现为：第一，货币占有的取得就视为货币所有权的取得，货币占有的丧失即视为货币所有权的丧失。第二，货币一旦交付，将会发生所有权的移转。即使是接受无行为能力人交付的货币，货币所有权也发生移转。因此，以货币作为借贷、保管等合同的标的，一旦一方向另一方交付货币，则将发生货币所有权的移转。货币所有权移转以后，不能再以该货币设定质押。第三，货币在发生占有移转以后，货币的所有人只能请求对方返还一定数额的钱款，而不能够根据物权请求权要求占有人返还原物或返还对原物的占有，也不能要求恢复原状。第四，货币所有权在适用善意取得制度方面具有特殊性。例如，某人将其一定数额的货币交给他人保管，他人擅自使用了该笔钱款，货币取得人是善意还是恶意，都不影响其取得所有权。”

我们再看张明楷教授在《刑法学》（第四版）第903页第16行写道：“由于现金只要转移占有便转移所有（封缄物中的现金除外），所以，乙将现金委托给甲管理时，即使甲使用了该现金，也因为不属于‘他人财物’而不直接成立委托物侵占；只有当乙要求甲退还而甲不退还时，才能认定为委托物侵占。”

所以，在本案这种以货币为对象的案件中，我们只研究货币的占有情况就可以了（因为证明了占有权的存在，就证明了所有权的存在，证明了所有权存在，就证明了转移财物的行为不是犯罪行为了）。下面，我们来梳理一下本案当中货币的流向和各个环节当中的占有情况。

1、在刘某银行账户的时候，货币归银行占有，刘某和银行之间是合同关系，卡和密码拥有者具有随时支取的权利。孟某是这个拥有者之一。

2、孟某经过老板李某的同意后，从银行支取货币，这时候银行把钱交付了孟某，孟某就是合法占有人。

3、孟某把钱交付给董某，显而易见，董某就是占有人。

那么这时候问题来了，董某对于这些货币的占有是有权占有还是无权占有，自主占有还是他主占有，自己独立占有还是占有辅助？换个说法，就是问：她是否合法、完整的占有货币呢？我们展开来分析。

第一，刘某的证词中可以证明被告人的身份，不仅是单位的员工，而且是位“红人”——熟人介绍来的，不需要会计证，也不需要高学历，甚至不需要劳动合同约束，就可以上岗，刘某自己很忙，所以不管她，也没有其他的监管，就像是自家人一样。这是何等的信任呢？刘某在第二卷84页的证词中说明，这些钱是孟某从公司请款后交给董某，由董某保管、发放，剩余的继续保管、作为日常开销使用，而非专款专用。这些事实从孟某的证词和被告人董某的供述当中都可以印证。以上，说明董某持有这些钱是经过授权的，是有权占有、自主占有。

第二，证人刘某在第二卷84页的证词证明董某在天天车队请款、还款、用款都不用手续，不用签字。孟某证词第二卷94-96页印证了这一点。说明董某对资金的占有、使用是高度自由的，可以看出，董某对于这些钱款的占有是自己独立占有，并非占有辅助。

综上所述，董某对于天天车队给予她保管的这些钱款是有权的、自主的、独立的占有，不是无权的、他主的、辅助的占有，也就是说她对这些货币的占有是合法完整的占有。

根据上面所提“占有即所有”的理论，当她拿到这些钱时，她是合法的所有者——请大家注意——这些钱就和她本人原有的钱混同了，所以随便她放到哪里，放到保险柜中、放到包里、存到银行卡里，效果是一样的，都是合法行为，而不是违法行为，更不是犯罪行为。

人们也许要问，出纳就不可能犯罪吗？是的，让你们失望了，在这个时候，她对这些钱是不可能犯职务侵占罪的，原因就是这些钱是她自己的。

这时候她跟单位的关系是什么呢？她负有什么样的义务呢？她的职责是替单位支付工资、维修款以及日常消费用度，以维持单位的运转，同时负有应单位要求将剩余的钱返还给单位的义务。也就是说，当单位提出返还余款的要求时，在合理的时间内应当返还。如果在合理的时间内拒不返还的，单位面临着丧失这笔钱的现实的紧迫危险，这时才可能认定行为人“着手”职务侵占罪。否则，没有“着手”，何来“既遂”呢？

二、是否具有主观责任

（问董某：你什么时间段在天天车队工作？你从事什么工作？具体描述一下。这么说你手中掌握着单位的一部分现金？最早老板是什么时间要求你返还余款的？老板是怎么说的？你返还了没有？你当时是怎么想的？是否准备返还？后来是否有过返还的行为？为什么没有返还？能否详细的描述一下当时情景？是什么时间、地点？何人为证？再往后为什么没还？）

（问李某：董某在天天车队工作期间，你知道她手里有余款吗？你要求她返还过吗？你认为她手里有多少余款？这个数字是怎么来的？你查账了吗？你是什么时间要求她返还的？你是怎么说的？她是否有过返还的行为？是什么时间、地点？何人为证？）

通过上面的问答，我们知道，在天天车队工作期间，单位没有要求董某返还过余款，直到有人怀疑她“有问题”，才要求她返还，但是由于没有查账，导致双方所说的数额不一致，董某暂未返还。这时，从行为结构上看，貌似符合职务侵占罪“着手”标准。但是从责任的角度看，还要求行为人在主观上具有非法占有目的。

行为人此时是否具有以非法占有目的呢？控方有无这方面的证据呢？一般来说，这时发生突如其来的挥霍行为或者携款潜逃行为，均可认定具有非法占有目的的。类似的证据目前没有。相反，从2014年10月份至公安立案侦查期间，董某曾经4次找单位领导主动返还，李某是否记得？证人名单如下（从略）。

董某向单位返还钱款，单位不收，随后又解除了劳动关系，那么双方的工作隶属关系就不存在了，也就是说董某不是天天的员工了。董某继续替天天保管钱物就成了纯粹的民事代为保管。这时，如果天天要求返还钱款，合理的时间内拒不返还的，而且认定有非法占有目的，就只能认定“着手”普通的侵占罪。但是，直至今日行为人依然没有挥霍行为或者携款潜逃行为，相反，她时刻准备着将卡里的钱退给单位。

综上所述，我认为被告人并没有着手所指控的职务侵占罪既遂，应当当庭予以释放。

我们学法律的人都知道，当一个人没有罪的时候，想证明他有罪是何其困难，哪怕自认为有罪也不例外。既然不认为是既遂，那么是不是未遂呢？也不是。刑法第二十三条【犯罪未遂】规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”没有着手，连未遂都构不成。第二十二条【犯罪预备】规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”第二十四条【犯罪中止】的规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”

三、相关证据审查

审判长、审判员，从控方提供的证据来看，关于170764元被侵吞的款项分为两个部分五笔。

第一部分，工资款113364元（并不知具体构成情况。原公安指控的数字是25602元，下面是这个数字的构成），三笔：2014年1-2月司机、后勤工资5829元人民币，2014年5月司机工资款18773元人民币，2014年1-3月报销人员工资款1000元人民币。控方的证据如下：

（一）被告人2015年2月13的供述（案卷第二卷27-32页），是直接证据，有罪证据。这个证据经过我在上面的分析可以看出，是董某把自己占有（所有）的货币，从保险箱或者其他地方转移到银行，这并不是犯罪行为。所以这个证据应当排除。

（二）证人刘某2014年11月14日所作的证词，参看案卷第二卷第80页，这个证言只是证人发现账务数据存在差别，据此推测被告人有罪。这是证人的主观臆断，不具有证据的客观性特征，不能算证据，建议排除。

（三）工资表，只是反映发出去多少工资，并不能反映剩余的钱去了哪里。这是无关证据，应当排除。

（四）董某现金日记账，这个反映了董某领出多少钱，花出去多少钱，结余多少钱，并不能说明她侵吞多少钱。这个是她私下记得小账，并非单位要求的严格账本，这个“帐”说明大数不相符，原因有很多，可能是错记、漏记，也可能是不想记，也有可能是想犯罪而故意记错，但是，并不能直接或者间接说明有犯罪行为。这个证据也建议排除。

（五）其余票据、账目证据，与本案毫无关联，建议全部排除。

第二部分，其余款项两笔：报销支款45500（这个数字不知道是怎么来的。原公安指控的数字是23400元，下面的解释是这个数字的）元人民币，伙房支款13000元人民币。控方证据如下：

（一）被告人2015年5月13日供述（参看案卷第二卷62-74页）。这是唯一有罪证据。这个证据反映的行为，同样是董某的自由行为，不是犯罪行为。这个证据应当排除。

（二）其余票据、账目证据，与本案毫无关联，建议全部排除。

我国刑事诉讼法第53条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

退一步来说，以上证据当中，即便行为人的供述不能被排除，也是孤证不能立论。刑事诉讼法第五十三条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

下面我们看一下董某的这个“小账”是不是证据。如果是，是什么证据？“书证”还是视听资料、电子数据？视听资料、电子数据的司法鉴定做了吗？也就是说它的真实性、完整性确定吗？按照最高院关于刑事诉讼法的司法解释第94条的规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

(一)经审查无法确定真伪的；

(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

我们知道证据之所以能有证明作用，是因为它有三个基本特征：客观性、关联性和合法性。首要特性是客观性。董某“小账”
是无人签字、无人审核、无法固定的一笔糊涂账，它是一个excel电子文档，且不说在董某被羁押之后别人可以改，没羁押之前也有别人知道她的电脑密码，也可以改。而且，记录数据的当事人董某学历低，水平差，记错、漏记的可能性也非常大，甚至不排除行为人故意记错的可能性。如果说行为人为了想犯罪，故意记错他几笔，这个文档就失去意义了，还能用来证明什么吗？或者我们大胆假设一下，董某一时糊涂，把自己的这个小账里面所有的数字全部修改了，那么用这个“账”做同样的鉴定，结果会怎么样？难道说，董某侵吞了几千万吗？显然荒谬。所以说这个文档的主观性非常强，不具有客观性，不具有独立完善的证明力，甚至可以说没有丝毫参考的价值。按照最高院关于刑事诉讼法的司法解释第104条的规定， 对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。《董某的现金日记账》显然不具有这个功能。《董某记录的报销窗口的报销明细账》同样效力。

费这么大力气绕这么大圈子说明被告人罪轻。其实证明出纳职务侵占只需要如下事项：1、从单位领了多少钱？2、花完剩余多少钱？3、要求返还，拒不返还。

目前看来我们没有任何证据能证明这三点。请求法庭批准依法当庭释放被告人。

四、结语

尊敬的审判长、审判员，通过以上分析可以看出，本案的三个特点务请注意：一、本案的主体是出纳，她不同于职务侵占罪的其他主体，因为她合法的占有单位的现金；二、本案的犯罪对象是货币，不同于其他一般的财物，它遵循“占有即所有”的原则；三、本案的单位很特殊，不同于普通的公司，它没有严谨的财务管理制度，所以导致出纳和单位的关系相当于普通的委托保管债权债务关系。基于以上的三个特殊性，直接导致本案性质完全不同于其他普通的职务侵占案件。

综上所述，我认为本案当事人董某不构成职务侵占罪既遂，也不构成未遂。

我党我国目前正在全力推进“依法治国”方略，希望法庭能够审慎研判，制造出经典案例和经得起历史检验的判决书，促进我国法治水平再上台阶。

谢谢。

辩护人：